【注释】[1]详见（美）福山：《国家构建：二十一世纪的国家治理与世界秩序》序，中国社会科学出版社，2007年版。

（二）超越功能分化的法律？就理论分析而言，如果……那么……这一条件程式难以胜任结果取向的任务，[35]而合法/不合法的二值符码在逻辑上排除了第三值的可能。之后，才有法律系统应当应对的生态风险出现。

[18]这，看上去像是同义反复。当且仅当法律在历史演化中形成独特运作机制因而能够自成一体之后，它才开始独立承担稳定规范性预期的功能。法律系统眼中天大的难题，除非能通过政治系统的符码过滤而被纳入其特有的运作程式，否则不会被政治系统识别为有意义的信息。具体到现代法律的未来发展，在卢曼对环境立法急剧增加的分析中，我们可以清楚地看到他对别种可能性所持的谨慎但开放的立场。那些法律系统无法处理的信息，或者说通常所说与法律无关的事实，对法律系统是不可见的。

而且，卢曼曾从弗莱堡大学获得法学学位（1949年），毕业后又曾长期从事公共行政方面的法律实务工作。卢曼说，从生态意识到具有社会效果的沟通，始终是一条漫长的路。这一弹性条款，不仅直接承认了公民的 隐私[53]（隐私权），而且规定了兜底性的 其他人格利益。

第 120 条又具体规定了公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权和法人的名称权、名誉权、荣誉权。[27]就人格权立法而论，总则编与债编相结合，重在通过侵权法予以保护的模式，仍值得称道。参见黄源盛：《法律继受与近代中国法》，台湾元照出版有限公司 2007 年版，第 30 页以下。但毕竟禁止侵害说建立在后者救济条款上，与另外两种分类建立在前者设权条款上之不同，在逻辑分类上不是同一分类标准，不是严格意义上的设权模式。

[8]但笔者认为，从法国民法典到德国民法典，不是人法到物法之变化，而是抽象的人格张扬到具体人格之实现，蕴涵其中的是自然法思潮向实证主义法律思潮的转换，这与两部民法典产生的时代背景、历史文化及民族精神等有关。第 51 条类似于人格权的一般条款:人格关系受侵害者，得请求摒除其侵害。

[40] 参见杨立新：《制定我国人格权法应当着重解决的三个问题》，《国家检察官学院报》2008 年第 3 期。[16] 参见李显冬：《从 〈大清律例〉到 〈民国民法典〉的转型》，中国人民公安大学出版社 2003 年版，第 180 页。但是，这种发现并非仰赖某位天才法学家的灵敏嗅觉，而是一个时代的进步在立法上的体现。德国民法典之第二草案曾有法人人格权规定，但最终放弃。

除总则编之外，《大清民律草案》第 2 编债权之第 8 章侵权行为中，有些条款设定了人格权。《民国民律草案》不再沿袭 《大清民律草案》在总则编中设人格保护专节，直接规定在民事主体 人（自然人）一节之中，总则编中不似过往具备宣示性意义。[17]关于人格权立法，虽未独立设编或章，但却在总则编 人 一章中设专节规定。［德］ 黑格尔：《历史哲学》，王造时译，上海书店出版社 1999 年版，第 74 页。

民国民法循着《民国民律草案》的思路，人格权立法重心在债编，并增加了健康权。归功于历史的耦合，民法通则在客观上造就了一个开放的人格权立法构架，设专节规定人身权，并通过判例、司法解释和附属性立法，形成了人格权立法与权利体系。

[41] 前引[39]，王利明文。当然，为了因应社会发展和时代变迁，后来民国民法在人格权立法上主要进行了三个方面的修订，[24]一是将人格性质的利益（不独为法定化了的权利），也作为一种受保护的法益。

事实上，各国家或地区的民法典都采取了 设权 + 救济 的模式，即先设定民事主体享有的人格权，再在权利受到侵害时加以救济的方式进行人格权立法。正是意识到这一点，二战之后的德国人之反思，其中之一便是通过制定 《基本法》，确立尊重与保护人格尊严这一基本原则。[47] 王泽鉴：《〈中华人民共和国民法通则〉 之侵权责任：比较法的分析》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》第 6 册，北京大学出版社 2009 年版，第 222 页。《大清民律草案》第 49 条规定，权利能力及行为能力不得抛弃。二是北洋政府和南京国民政府均认同法律继受之历史性。中国近代法制转型之际，民法典制定继受外国法，学者们谈及较多的是采瑞士民法典之民商合一模式。

瑞士民法典[10]第 27 条规定：（1）任何人不得全部或部分地放弃权利能力及行为能力。总之，从历史的角度进行对比，《民国民律草案》不再像 《大清民律草案》 那样设人格保护专节，其宣示性意义减弱。

其后，在第28 条和债务法第 49 条承认一般人格权 、胎儿的权利等，其内容均优于德意志的解决方式。于法制史及司法实践而言，亦具有深远影响。

从设权性规范的角度来说，《民国民律草案》仍采总则编和债权编结合设定权利的方法，只是其立法重心却由此悄然地转入了债权编。梁慧星研究员的分类方式较为异样，在区别总则模式和债权模式之外，他还将二者之结合作为一种单独的模式。

作为一部司法解释，其第 1 条成为了自然人人格权的一般条款。例如法国民法典第 9 条笼统地规定 任何人均享有私生活受到尊重的权利，然后设 尊重人之身体和 对人之特征的遗传学研究以及通过遗传特征对人进行鉴别两节，共 17 个条文，专门规定人格权。[25]另外，也有一些诈骗离婚、容留有夫之妇与人通奸、干扰婚姻关系等实务上给予受害人慰抚金之请求权的案例。但其开篇申言人之权利能力生而有之，倡导之意也十分显现。

[23]至于人格权立法之重心，循《民国民律草案》思路，改采德国立法例，已然转移至债编。其实，各国或地区的法典中，人格权立法本身就没有单一或完全意义上的总则模式和债权模式，二者之间总会存在一些交叉的地方。

侵权行为一款，第 260 条、第 262 条、第 263 条、第 266 条和第267 条共 5 个条文附带设权性规范 ，规定了生命权 、身体权 、自由权和名誉权。第 18 条关于人格权的一般条款，即人格权受到伤害后请求摒除，并依法请求损害赔偿或慰抚金的规定。

[73] 如苟军年教授建议设人身权编，其立法重心也在人格权上，因为不可能将婚姻家庭（亲属）编的主要内容纳入人身权编。但在立法结构上，民法通则给予我们的启示就是这一点，而且也只能是这一点。

[5]1925年，北洋政府又完成了《民国民律草案》。[4] 参见杨立新：《人格权法》，法律出版社 2011 年版，第 40 页以下。[30] 谢怀栻：《私法》 序，载前引[9]，易继明主编书。此处人格权，谓为一般人格权，即指关于人之存在价值及尊严的权利。

民法通则人格权立法则实现了从民事主体与债之关系两者结合的二元结构向主体制度、权利制度和侵权责任制度三者结合的三元结构的转变。三、《民国民律草案》关于人格权的规定民国初，司法部于1911年颁行《中华民国暂行民律草案》，实为《大清民律草案》之翻版。

删除该条后半句但书部分，是没有问题的。[8] 参见王利明：《民法的人文关怀》，《中国社会科学》2011 年第 4 期。

而在断裂中，生命体在社会中顽强地存在，并通过立法在理性与进步中实现自觉。瑞士民法典率先规定，但也只是概括性的规定。